「人権」と憲法97条（３） ～棚ぼたの基本的人権～

一方、芦部信喜はこの97条を擁護する。

《たしかに、制憲者が明確な憲法論に基づいて、97条を「最高法規」の章に置いたわけではなく、むしろ偶然の経緯で定められた沿革を考えると、11条が存在する以上、97条は無用だという議論も理由がないではない。

しかし、実質的最高性の原則があって初めて、形式的最高性を確認した98条1項が導き出されるという、密接な憲法思想史的関連を考えると、それを明示する97条が「最高法規」の章の冒頭に存在することは、11条と異なる独自の重要な意味を有すると言わねばならない。そこには英米法の「法の支配」の原理の瑞的な表現を見出すことができる》（芦部信喜『憲法学I 憲法総論』（有斐閣）、pp. 57-58）

　が、私にはこれが御用学者の「屁理屈」にしか聞こえない。冒頭の朝日社説子が言う＜日本国憲法の９７条にならえば＞とは、「GHQホイットニー民政局長に倣えば」ということである。

第97条　この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、これらの権利は、過去幾多の試錬に堪へ、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。

《これらの基本的人権は…「人間性」にもとづく「自然法」的な権利であるが、そのことは、人間がむかしから現実にそれらの権利を享有していたことを意味するのではない。反対に、人間は、はじめは、それらの権利を、現実には、もっていなかった。

人間は、それらの権利を現実に享有するために、ことに西ヨーロッパおよびアメリカにおいて、非常な努力をこころみ、そのおかげで、それらを、多かれ少なかれ現実に享有しうることになったのである。

「この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であって、……過去幾多の試錬に堪」えたものだ（97条）とは、このことを意味する。すなわち、基本的人権は、われわれの祖先の貴重な努力によって戦いとられたものである》（宮沢俊義『法律学全集４ 憲法II』（有斐閣）、p. 212）

　日本人は97条に言う＜人類＞に含まれるのか。

《「人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果」とは、この憲法の保障する基本的人權は、「侵すことのできない永久の權利として、現在及び将來の國民に興へられる」のであるが（11條）、それは、決して棚からのぼた餅のように、無爲にして獲得されたものではなく、それを得るための人類の長い間の努力がつもりつもつた結果として、戰いとられたものであることを意味する。（中略）

　ここにいう「人類の多年にわたる自由獲得の努力」とは、いうまでもなく、18世紀のおわりのアメリカおよびフランスの兩革命によって典型的に代表されているところの西洋諸國民の自由主義ないし民主主義的政治體制のための努力と、多かれ少なかれその影響の下に立つ他の諸國民の同じような努力を指す》（宮澤俊義『法律學体系 コメンタール篇１ 日本國憲法』（日本評論社）、p. 800）

　が、日本人は敗戦により、欧米流の＜基本的人権＞を押し付けられたのであって、これを獲得するための＜多年にわたる自由獲得の努力＞を行っていない。つまり＜基本的人権＞は「棚ぼた」によって得られたと言うべきだろう。

　自由獲得の努力を行っていない日本人に果たして＜基本的人権＞を有する正当な＜権利＞があるのか、さらに言えば、自らの努力で獲得したものでないものを上手く使いこなせるのか、私は甚だ疑問に感ぜざるを得ないのである。【了】

「人権」と憲法97条（２） ～GHQホイットニーの顔を立てた97条～

《人権、人間の尊厳、法の支配、民主主義――。

　めざすべき世界像としてＳＤＧｓも掲げるこれらの言葉は、西洋近代が打ち立てた普遍的な理念として、今日に生きる。

　基本的人権の由来を記した日本国憲法の９７条にならえば、「人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果」である》（1月1日付朝日新聞社説）

　この憲法97条は曰く付きで、GHQのホイットニー民政局長の顔を立てるために入れられたものである。

《いわゆるマッカーサー章案の第3章のはじめに、次の2つの条文があった。
　「第9条　日本国ノ人民ハ何等ノ干渉ヲ受クルコト無クシテ一切ノ基本的人権ヲ享有スル権利ヲ有ス
　第10条　此ノ憲法二依り日本国ノ人民二保障セラルル基本的人権ハ人類ノ自由タラントスル積年ノ闘争ノ結果ナリ時ト経験ノ坩堝ノ中二於テ（in the crucible of time and experience）永続性二対スル厳酷ナル試錬二克ク耐へタルモノニシテ永世不可侵トシテ現在及将来ノ人民二神聖ナル委託ヲ以テ賦与セラルルモノナリ」（当時の外務省直訳による）
――というのである。
　マ草案にもとづいて新草案を起草するとき、技術的にいちばん苦労したのは第3章だったが、なかでも、この第10条のあつかいには困った。「積年ノ闘争ノ結果」だとか「時ト経験ノ坩堝」だとか、とてもこれでは日本の法文の体をなさない。もし、このままのものを政府案にとり入れて、議会に出したらどういう批判を受けるか、当時、憲法の立案と総司令部との関係は、外部にはオクビにも出せず、「お手本がそうなっていたから」などという弁明はできないし、あれこれと思案のあげく、マ草案のこの2つの条文を1条にまとめて、

　「第10条　国民ハ凡テノ基本的人権ノ享有ヲ妨ゲラルルコトナシ。
　此ノ憲法ノ保障スル国民ノ基本的人権ハ其ノ貴重ナル由来二鑑ミ、永遠二亘ル不可侵ノ権利トシテ現在及将来ノ国民二賦与セラルべシ」
――としたのであった。
　こうして、マ草案にもとづく新しい政府案を一応まとめ、総司令部に持ちこんだのであったが、そこでの徹夜審議のとき、第3章に入るやいなや、きっそくこの条文が問題になった。先方は「なぜマ草案第10条の文章をとり入れなかったか。」という。
　そこで、こっちは、「あのような歴史的・芸術的な表現は日本の法文には例もないし、いかにも不自然な形になる。」と説明した。そしたら、先方もわれわれの案に同意してくれてただ、「“其ノ貴重ナル由来二鑑ミ”というのは、これだけの文句では意味がわからないから削った方がいい。」といった。この文句は、われわれとしてはマ草案の「人類ノ自由タラントスル積年ノ闘争ノ結果」だとか、「時下経験ノ坩堝ノ中二於テ永続性二対スル厳酷ナル試錬二克ク耐へタルモノニシテ」だとか、せっかくの文句を元も子もなく削りっぱなしにするのもどうかと思って、いわばお義理で入れていたものであったから、その修正意見も、こちらにとっては、まことにありがたいものであった。
　ところが、そのよろこびもつかの間、相手側のケーディスだったか、ハッシーだったか、しばらく中座していたのがもどってきて「さきほど、マ草案第10条をオミットすることにしたが、実は、あれはチーフみずからのお筆先になる得意の文章であり、どうも削ることはぐあいが悪い。せめて尻尾の方の第10章あたりに復活することに同意してもらえないか。」といい出した。チーフというのは、おそらくホイットニー民政局長であり、そこに了解を求めにいって、はねられてきたものらしい。

とにかく、それまで第1章などで、「輔弼」がどうだとか、“only”に当たることばが抜けているとか、政府案の字句の末節についてまで、威たけ高になってコズきまわしていた先方が、急に神妙な態度に出てきたので、そうまでいうなら、とこれに同意し、第10章のはじめに、いまの第97条に当たる「此ノ憲法ノ日本国民二保障スル基本的人権ハ人類ノ多年二亘ル自由獲得ノ努力ノ成果ニシテ、此等ノ権利ハ過去幾多ノ試錬二堪へ現在及将来ノ国民二対シ永遠二神聖不可侵ノモノトシテ賦与セラル」という条文を入れることにしたのであった》（佐藤達夫『法律の悪魔』（学陽書房）、pp. 126-128）

　が、憲法学の泰斗（たいと）宮澤俊義はこの政治決着に納得しない。

《日本国憲法第3章の諸規定は、だいたい論理的・体系的に配列されているが、かならずしもそうもいえない点もある。

　いちばんおかしいと思われるのは、まったく基本的人権に関する第97条が、第3草の外に置かれていることである…この規定に相当する規定は、マカーサー草案では、人権宣言の最初に（10条）おかれたのであるが、憲法改正草案要綱以来、「国民の権利及び義務」の章からはずされ、「最高法規」の草に移されてしまった。これは、体裁としては、筋がとおらないとおもわれる》（宮沢俊義『法律学全集４ 憲法II』（有斐閣）、p. 198）【続】

「人権」と憲法97条（１） ～「人権」への懐疑～

《人権、人間の尊厳、法の支配、民主主義――。

　めざすべき世界像としてＳＤＧｓも掲げるこれらの言葉は、西洋近代が打ち立てた普遍的な理念として、今日に生きる》（1月1日付朝日新聞社説）

※ＳＤＧｓ＝Sustainable Development Goals（持続可能な開発目標）

　現代、「人権」は絶対的価値と化している。おそらくこのような言い方をすること自体が許されないほどであろう。

　が、かつてフランス革命時、敢然とこの「人間の権利」に異を唱えた人物がいた。それが保守政治家の嚆矢（こうし）とされるエドマンド・バークであった。

It is no wonder, therefore, that with these ideas of everything in their constitution and government at home, either in church or state, as illegitimate and usurped, or at best as a vain mockery, they look abroad with an eager and passionate enthusiasm. Whilst they are possessed by these notions, it is vain to talk to them of the practice of their ancestors, the fundamental laws of their country, the fixed form of a constitution whose merits are confirmed by the solid test of long experience and an increasing public strength and national prosperity. They despise experience as the wisdom of unlettered men; and as for the rest, they have wrought underground a mine that will blow up, at one grand explosion, all examples of antiquity, all precedents, charters, and acts of parliament. They have “the rights of men.” Against these there can be no prescription, against these no agreement is binding; these admit no temperament and no compromise; anything withheld from their full demand is so much of fraud and injustice. ― Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France

（したがって、教会においても国家においても、自国の憲法や政府のあらゆるものを不法で侵害されたもの、あるいはせいぜい無価値なまがい物と見做すこれらの考えのために、彼らが熱く滾（たぎ）った目で国外を見ても不思議ではありません。彼らがこれらの考えに捕らわれている限り、祖先の仕来りや、国の基本法や、利点が長い経験や公力と国家の繁栄の増大という確かな試練によって裏付けられた、定形の憲法について彼らに語っても無駄です。彼らは経験を無教養者の智恵として軽蔑します。その他についても、彼らは、古い時代のすべての模範や、議会のすべての前例、憲章、法令を一発の大爆発で吹き飛ばす地雷を埋設しているのです。彼らには「人間の権利」があります。これに背（そむ）けば、いかなる時効も有り得ず、これに背けば、いかなる協定も拘束力がありません。いかなる気質もいかなる妥協もこれは許しません。彼らの要求を全面的に呑まないものは何であれ大いなる詐欺や不正ということになるのです）

　「人権」が問題なのは、「努力」なしにただ人間であるということだけで「権利」が得られるということである。逆に言えば、「努力」によって得られた「権利」が無効となりかねない。「努力」が報われない社会がどういう結末を迎えるかは壮大なるソ連邦の社会実験によって明らかであるだろう。

In the famous law of the 3rd of Charles I, called the Petition of Right, the parliament says to the king, “Your subjects have inherited this freedom,” claiming their franchises not on abstract principles “as the rights of men,” but as the rights of Englishmen, and as a patrimony derived from their forefathers. Selden and the other profoundly learned men who drew this Petition of Right were as well acquainted, at least, with all the general theories concerning the “rights of men” as any of the discoursers in our pulpits or on your tribune; full as well as Dr. Price or as the Abbé Sièyes. But, for reasons worthy of that practical wisdom which superseded their theoretic science, they preferred this positive, recorded, hereditary title to all which can be dear to the man and the citizen, to that vague speculative right which exposed their sure inheritance to be scrambled for and torn to pieces by every wild, litigious spirit. ― ibid

（権利請願と呼ばれるチャールズ１世治世第３年の有名な法律で、議会は王に「陛下の臣民はこの自由を相続して参りました」と言っている。自分たちの特権は、「人間の権利として」という抽象的原理に基づくのではなく、イギリス人の権利として、そして彼らの祖先に由来する世襲財産として主張しています。この権利請願を起草したセルドゥンなど深い学識ある人々は、少なくとも「人間の権利」に関する一般理論を、我々の説教壇や皆さん方の議壇の談話者の誰にも負けないくらい知っていました。ブライス博士やアベ・シェイエスと全く同等に。しかし、自分たちの理論学に勝る実践的英知に値する理由で、彼らは自分たちの確実な遺産を晒（さら）し、あらゆる野蛮で訴訟好きな人によって奪い合い細々にされる、あの曖昧で空論の権利よりも、人間や市民にとって大切になり得るものすべてに対するこの明確な、記録にもある、世襲の権利の方を選んだのです）【続】